Siêu dự án Cocobay Đà Nẵng tổng vốn đầu tư 10.000 tỷ Cocobay Đà Nẵng siêu lợi nhuận tối thiểu 12%/năm
Đăng ký Biệt thự, liền kề, shophouse, chung cư Vinhomes Mễ Trì Còn gọi là Vinhomes Green Bay Mễ Trì ra mắt 2016.
Sở hữu căn hộ chung cư cao cấp 5 sao hồ điều hòa 33ha Vinhomes phạm hùng dự án đẹp nhất hà nội
Vinhomes Nguyễn Trãi (Vinhomes Cao Xà Lá) chuẩn bị mở bán Vinhomes Nguyễn Trãidự án đẹp tại hà nội
Dự án nhà chung cư giá rẻ được mong đợi nhất 2016 Chung cư Gelexia Riverside 885 Tam Trinh liền kề, biệt thự, chung cư,văn phòng

284. Bình luận về rủi ro pháp lý đối với doanh nghiệp và nhà đầu tư (TBKD) ( 02/06/2017 )

Lẽ thường kinh doanh là phải chấp nhận lãi, hòa hoặc là lỗ và rủi ro lớn nhất là mất toàn bộ tài sản. Tuy nhiên, kể từ năm 1945 đến nay, dường như rủi ro lớn nhất trong kinh doanh lại là rủi ro pháp lý hay rộng hơn là rủi ro chính sách, thay vì rủi ro thị trường hay bất cứ thứ rủi ro nào khác.

Hội thảo làm gì để môi trường đầu tư, kinh doanh minh bạch, bình đẳng.

Do Thời báo Kinh doanh & VCCI tổ chức tại Hà Nội ngày 03-6-2017.    

 

BÌNH LUẬN VỀ RỦI RO PHÁP LÝ ĐỐI VỚI

DOANH NGHIỆP VÀ NHÀ ĐẦU TƯ

                                                                                            Luật sư Trương Thanh Đức

                                                                                   Chủ tịch HĐTV Công ty Luật BASICO

                                                                                                  Trọng tài viên VIAC 

Lẽ thường kinh doanh là phải chấp nhận lãi, hòa hoặc là lỗ và rủi ro lớn nhất là mất toàn bộ tài sản. Tuy nhiên, kể từ năm 1945 đến nay, dường như rủi ro lớn nhất trong kinh doanh lại là rủi ro pháp lý hay rộng hơn là rủi ro chính sách, thay vì rủi ro thị trường hay bất cứ thứ rủi ro nào khác.

1.                   Hiến định không tịch thu tài sản:

1.1.          Khoản 2 và 3, Điều 32 Hiến pháp năm 2013 quy định như sau:

“2. Quyền sở hữu tư nhân và quyền thừa kế được pháp luật bảo hộ.

3. Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thường tài sản của tổ chức, cá nhân theo giá thị trường.”

Hiến pháp năm 1992 trước đây cũng quy định tương tự (không còn quốc hữu hóa như Hiến pháp năm 1980, không còn trưng thu tài sản như hai Hiến pháp năm 1959 và 1980).

1.2.          Điều 9 về “Bảo đảm quyền sở hữu tài sản”, Luật Đầu tư năm 2014 quy định như sau:

“1. Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính.

2. Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và quy định khác của pháp luật có liên quan.”

Điều 5 về “Bảo đảm của Nhà nước đối với doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp”, Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định:

“1. Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các loại hình doanh nghiệp được quy định tại Luật này; bảo đảm bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh.

2. Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp.

3. Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không bị quốc hữu hóa, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính.

Trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thườngtài sản của doanh nghiệp; trường hợp trưng mua thì doanh nghiệp được thanh toán, trường hợp trưng dụng thì doanh nghiệp được bồi thường theo giá thị trường tại thời điểm trưng mua hoặc trưng dụng. Việc thanh toán hoặc bồi thường phải bảo đảm lợi ích của doanh nghiệp và không phân biệt đối xử giữa các loại hình doanh nghiệp.”

Điều tương tự trên cũng đã được quy định trong Luật Đầu tư năm 2005 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 trước đây, không còn bị tịch thu tài sản như Luật Cải cách ruộng đất năm 1953.

1.3.          Như vậy, Hiến pháp cũng như các đạo luật hiện hành nêu trên đã quy định rõ việc bảo hộ quyền sở hữu, loại bỏ hoàn toàn những quy định mang tính tước đoạt tài sản như quốc hữu hoá, tịch thu và trưng thu tài sản của cá nhân, doanh nghiệp, nhà đầu tư như đã từng xảy ra trước đây, từ năm 1945 cho đến trước khi có Hiến pháp năm 1992. Tuy nhiên, từ sau năm 1992 đến may, vẫn còn nhiều quy định khác phủ nhận những điều trên, trái ngược với Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, thậm chí vi Hiến.

2.                   Tài sản hợp pháp vẫn bị tịch thu:

2.1.          Tịch thu hình sự:

Người bị kết án về tội phạm hình sự, ngoài việc bị phạt tù, phạt tiền tương ứng với mức độ phạm tội; bị tịch thu tang vật, công cụ, phương tiện phạm pháp; bị tịch thu các khoản lợi bất chính, do phạm tội mà có; phải phải khắc phục, bồi thường thiệt hại, nếu phạm tội rơi vào khung hình phạt từ trên 3 năm tù thì còn có thể bị tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của mình để sung quỹ nhà nước theo quy định tại Điều 40 về “Tịch thu tài sản”, Điều 92 về “Hình phạt bổ sung”, Bộ luật Hình sự năm 1999, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009. Ví dụ theo quy định tại khoản 5, Điều 139 về “Tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản” hay khoản 5, Điều 140 về “Tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”, Bộ luật Hình sự năm 1999 thì một người lừa đảo hay lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt từ 50 triệu đồng trở lên thì có thể bị tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản. Mà toàn bộ tài sản có thể là 500 triệu hay 500 tỷ đồng.

Bộ luật Hình sự năm 1999 có 30 điều luật đề cập đến việc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản, đến Bộ luật hình sự 2015, không những không bỏ hoặc bớt đi, mà còn tăng lên đến 59 điều luật quy định về việc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản của người bị kết án.

Nguồn gốc của quy định này là từ Sắc lệnh số 146/SL ngày 02-3-1948 của Chủ tịch Chính phủ Việt Nam Dân chủ Cộng hòa về việc “Tịch thu gia sản người phạm tội gián điệp hay phản quốc”. Đến nay, quy định này rõ ràng là vi phạm Hiến pháp năm 2013 cũng như 1992 trước kia, cần phải loại bỏ ngay khỏi Bộ luật hình sự.

2.2.          Tịch thu hành chính:

Luật Xử lý vi phạm hành  chính năm 2012 chỉ quy định một trong các hình thức xử phạt vi phạm hành chính là “Tịch thu tang vật vi phạm hành chính, phương tiện được sử dụng để vi phạm hành chính” tại điểm d khoản 1, Điều 21 về “Các hình thức xử phạt và nguyên tắc áp dụng” và Điều 26 về “Tịch thu tang vật, phương tiện vi phạm hành chính”. Tuy nhiên, một số quy định khác lại tịch thu các tài sản không phải là tang vật, phương tiện vi phạm hành chính.

Khoản 1, Điều 64 về “Thu hồi đất do vi phạm pháp luật về đất đai”; điểm d, khoản 1, Điều 65 về “Thu hồi đất do chấm dứt việc sử dụng đất theo pháp luật, tự nguyện trả lại đất, có nguy cơ đe dọa tính mạng con người”; và khoản 1, Điều 92 về “Trường hợp Nhà nước thu hồi đất không được bồi thường tài sản gắn liền với đất”, Luật Đất đai năm 2013 quy định 8 trường hợp bị thu hồi đất sau đây thì tài sản gắn liền với đất không được bồi thường:

-                 Sử dụng đất không đúng mục đích đã được Nhà nước giao, cho thuê, công nhận quyền sử dụng đất và đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi sử dụng đất không đúng mục đích mà tiếp tục vi phạm;

-                 Người sử dụng đất cố ý hủy hoại đất;

-                 Đất được giao, cho thuê không đúng đối tượng hoặc không đúng thẩm quyền;

-                 Đất không được chuyển nhượng, tặng cho theo quy định của Luật Đất đai mà nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho;

-                 Đất được Nhà nước giao để quản lý mà để bị lấn, chiếm;

-                 Đất được Nhà nước giao, cho thuê có thời hạn nhưng không được gia hạn;

-                 Đất không được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai mà người sử dụng đất do thiếu trách nhiệm để bị lấn, chiếm;

-                 Đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư mà không được sử dụng trong thời hạn 12 tháng liên tục hoặc tiến độ sử dụng đất chậm 24 tháng so với tiến độ ghi trong dự án đầu tư kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa phải đưa đất vào sử dụng.

Như vậy trong các trường hợp trên, nếu Nhà nước thu hồi đất thì toàn bộ tài sản hợp pháp trên đất của nhà đầu tư sẽ không được bồi thường. Điều này cũng tương tự với việc tài sản hợp pháp bị tịch thu. Riêng trường hợp chậm sử dụng đất, nếu sau khi đã được gia hạn mà vẫn chậm tiến độ thì Nhà nước chỉ bồi thường tài sản gắn liền với đất trong trường hợp bất khả kháng. Như vậy, nếu không vì lý do bất khả kháng, thì dù có lý do khách quan, tài sản thuộc sở hữu của doanh nghiệp, nhà đầu tư cũng không được bồi thường. Dưới đây xin nêu hai ví dụ trong số hàng ngàn vụ việc việc vừa xảy ra tại Hải Phòng và Quảng Bình.

Năm 2002, Công ty Cổ phần ACS Việt Nam đã được UBND thành phố Hải Phòng giao 546.367,4 m2 đất tại xã Anh Dũng, huyện Kiến Thụy, nay là phường Anh Dũng, quận Dương Kinh, thành phố Hải Phòng để xây dựng Dự án đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật Trung tâm Hội trợ triển lãm thương mại, văn hóa Hải Phòng. Công ty đã xây dựng và đưa vào khai thác Tòa nhà Trung tâm Hội sợ triển lãm. Phần còn lại đã đầu tư trên 70 tỷ đồng vào cơ sở hạ tầng. Tuy nhiên, hai Quyết định số 727 và 730/QĐ-UBND ngày 03-4-2017 của UBND thành phố Hải Phòng đã thu hồi tổng cộng 367.544 m2 đất đã giao cho Công ty, mà không đề cập đến việc bồi thường tài sản trên đất.

Năm 2009, Công ty TNHH Phát triển đầu tư và xây dựng Đại Long đã được UBND tỉnh Quảng Bình cho thuê 25.476 m2 đất tại xã Vĩnh Ninh, huyện Quảng Ninh, tỉnh Quảng Bình để xây dựng Nhà máy gạch gốm tuynel. Vì nhiều lý do, trong đó có việc Nhà nước không giải phóng được mặt bằng để cung cấp nguyên liệu đất sét cho sản xuất, nên Công ty chỉ xây dựng và đưa vào hoạt động được một phần. Tuy nhiên Quyết định số 2687/QĐ-UBND ngày 06-9-2016 của UBND tỉnh Quảng Bình đã thu hồi toàn bộ diện tích đất nêu trên mà không hề đặt ra việc bồi thường khoảng 3 tỷ đồng mà Công ty đã đầu tư vào hạ tầng và cơ sở sản xuất trên đất.

Ngoài ra, việc cổ đông ngân hàng không còn quyền sở hữu cổ phần trong việc mua ngân hàng không đồng hay việc chuyển giao bắt buộc cổ phần, thì còn phức tạp hơn nhiều vì không phải là quốc hữu hoá, tịch thu, trưng thu, trưng mua, trưng dụng tài sản

3.                   Bảo đảm đầu tư, kinh doanh:

3.1.          Các khoản 1, 2 và 3 Điều 13 về “Bảo đảm đầu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi pháp luật”, Luật Đầu tư năm 2014 quy định:

“1. Trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy định ưu đãi đầu tư cao hơn ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư đang được hưởng thì nhà đầu tư được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của văn bản pháp luật mới cho thời gian hưởng ưu đãi còn lại của dự án.

2. Trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy định ưu đãi đầu tư thấp hơn ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư được hưởng trước đó thì nhà đầu tư được tiếp tục áp dụng ưu đãi đầu tư theo quy định trước đó cho thời gian hưởng ưu đãi còn lại của dự án.

3. Quy định tại khoản 2 Điều này không áp dụng trong trường hợp thay đổi quy định của văn bản pháp luật vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng, bảo vệ môi trường.”

Tương tự như vậy là quy định tại Luật Đầu tư năm 2005. Như vậy khi pháp luật thay đổi theo hướng lợi hơn hay bất lợi hơn thì nhà đầu tư vẫn được bảo đảm ưu đãi tốt hơn hoặc không bị giảm đi.

3.2.          Mặc dù pháp luật đã quy định rõ như trên rồi thì về cơ bản, quyền lợi của nhà đầu tư được bảo đảm. Tuy nhiên, trên thực tế lại diễn ra nhiều hành động vô tình hay cố ý loại bỏ, gây khó và đánh đố nhà đầu tư. Xin nêu hai trường hợp ví dụ xảy ra tại Hải Phòng và Thanh Hóa.

Năm 2013, Công ty cổ phần Đầu tư và phát triển kim khí Hải Phòng xây dựng Bến xe khách Thượng Lý, thành phố Hải Phòng, với tổng diện tích 11.600 m2, công suất 300 lượt xe ra vào mỗi ngày, mức đầu tư 50 tỷ đồng, để thay thế cho bến xe Tam Bạc đóng cửa vào tháng 6-2015. Tuy nhiên, thay vì điều chuyển toàn bộ phương tiện đang hoạt động tại bến xe Tam Bạc sang bến xe Thượng Lý như chủ trương ban đầu, Sở Giao thông Vận tải Hải Phòng đã cho phép các doanh nghiệp đang hoạt động tại bến xe Tam Bạc được lựa chọn chuyển sang bến xe Niệm Nghĩa ở trung tâm thành phố, với lợi thế cạnh tranh hoàn toàn áp đảo Bến xe Thượng Lý. Nếu như cho rằng việc điểu phối luồng tuyến xe khách như vậy là đúng quy định của pháp luật và đúng với quy luật thị trường, thì không có gì khác là nhà nước đã lừa nhà đầu tư.

Năm 2007, Công ty TNHH Bình Minh đã đầu tư xây dựng Nhà máy nước sạch Nghi Sơn, với công suất 90.000 m3/ngày đêm tại xã Hải Thượng, huyện Tĩnh Gia, tỉnh Thanh Hóa, để phục vụ cho Khu kinh tế Nghi Sơn và Dự án lọc hóa dầu Nghi Sơn. Theo quy hoạch Khu kinh tế Nghi Sơn đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt thì Nhà máy nước sạch Nghi Sơn sẽ bảo đảm cấp nước cho khu vựpc Đông Nam khu kinh tế Nghi Sơn đến năm 2025. Đến năm 2010, Công ty Bình Minh đã hoàn thành giai doạn 1 Nhà máy với công suất 30.000 m3/ngày đêm và từ tháng 2-2016, tiếp tục đầu tư xây dựng giai đoạn 2. Thế nhưng, UBND tỉnh Thanh Hóa đã thần tốc ký Quyết định số 1982/QĐ-UBND ngày 10-6-2016, chấp thuận chủ trương cho liên doanh tổng Công ty Anh Phát – Sông Chu làm chủ đầu tư nhà máy nước sạch mới tại Khu kinh tế Nghi Sơn, với công suất 60.000m3/ngày, chặn họng đầu nguồn Nhà máy nước Nghi Sơn và không có trong quy hoạch chung Khu kinh tế Nghi Sơn. Nhà máy mới đã được ồ ạt xây dựng trong khi chưa được phê duyệt, điều chính quy hoạch cùng với việc tỉnh Thanh Hóa cấp tốc đề nghị hợp thức hóa thủ tục pháp lý. Chưa bàn đến việc sai trái, phạm luật của Dự án nhà máy nước mới, việc này đã dẫn đến nguy cơ gây thiệt hại to lớn, thậm chí bóp chết nhà đầu tư là Công ty TNHH pBình Minh. Sau gần 10 năm với bao cay đắng, khó khăn, rủi ro vì không bán được hàng do Khu công nghiệp chậm tiến độ, đến ngày đạt thành quả thì lại có kẻ mạnh khác nhảy vào giành chiếm thị phần. Với đặc thù sản phẩm của Nhà máy nước không phải bán một lần là xong, mà là bán khối nào được tiền khối ấy, gắn liễn với nhu cầu của các khách hàng cố định, không thể bán cho khách hàng hay thị trường khác. Vì vậy, nếu Nhà máy nước sạch Nghi Sơn chỉ khai thác được 1/10 công suất thiết kế, thì có nghĩa là Thanh Hóa đã bức tử nhà đầu tư, đã ưu ái cho doanh nghiệp này bằng cách tiêu diệt doanh nghiệp khác. Nhà đầu tư Tào Quốc Tuấn và Công ty Bình Minh đã và đang kinh doanh dự án sản xuất nghìn tỷ trong môi trường và lĩnh vực mạo hiểm.

4.                   Kết luận và kiến nghị:

4.1.          Theo các nguyên tắc, chủ trương, quan điếm cơ bản trong các Nghị quyết của Đảng và Hiến pháp, thì doanh nghiệp, nhà đầu tư được bảo đảm quyền sở hữu tài sản và quyền tự do đầu tư, kinh doanh hợp pháp về mọi khía cạnh, mọi lĩnh vực, mọi địa điểm, mọi thời gian và không gian. Theo các quy định điều chỉnh trực tiếp về bảo đảm đầu tư, kinh doanh của Luật Đầu tư, nếu quy định pháp luật thay đổi theo chiều hướng có lợi hơn, thì nhà đầu tư sẽ được hưởng thêm lợi ích dù chưa được cam kết trước đó; còn nếu pháp luật thay đổi theo chiều hướng bắt lợi hơn thì nhà đầu tư cũng vẫn được giữ nguyên ưu đãi, mà không bị bớt đi hay thiệt hại đến quyền lợi đã được quy định hay cam kết trước đó. Tức là quy định pháp luật bảo đảm một cách trọn vẹn, tiến bộ và sòng phẳng về quyền sở hữu và hoạt động đầu tư, kinh doanh.

4.2.          Tuy nhiên, đối với nhiều quy định khác liên quan đến sở hữu tài sản, đầu tư, kinh doanh như Luật Đất đai, Bộ luật Hình sự, thì lại rất đáng tiếc là cho đến tận hôm nay, mặc dù đã sau 30 năm xây dựng nền kinh tế thị trường và hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh doanh, nhưng pháp luật vẫn chưa tạo ra sự an toàn pháp lý đầy đủ và cần thiết. Đặc biệt là với cách hành xử cụ thể trong rất nhiều vụ việc trên thực tế, thì cho thấy nhà đầu tư, doanh nghiệp và cá nhân vẫn đang phải đối mặt với những rủi ro và sự trừng phạt rất lớn về đầu tư, kinh doanh.

4.3.          Vì vậy, đã đến lúc cần phải nghiêm túc, thận trọng rà soát lại toàn bộ hệ thống pháp luật, chính sách về sở hữu tài sản, khuyến khích và bảo đảm đầu tư, kinh doanh. Muốn môi trường kinh doanh minh bạch, bình đẳng thì mọi thứ phải được giải quyết bằng pháp luật hợp lý, công cụ hữu hiệu, giải pháp rõ ràng, cách thức cụ thể, biện pháp khả thi và đặc biệt là phải xử lý, tháo gỡ, giải tỏa nhanh chóng, dứt điểm, thuyết phục, hợp tình hợp lý các vụ việc đầu tư, kinh doanh thực tế nổi cộm kiểu trên, thay vì mong muốn, hô hào, quy định chung chung. Đừng để diễn mãi điều nghịch lý, rủi ro pháp lý và rủi ro chính sách vẫn là rủi ro lớn nhất đối với doanh nghiệp và nhà đầu tư, vẫn cứ mời chào thì rải thảm, làm rồi thì cắm chông, gài bẫy.

4.4.          Những gì thuộc về quyền của dân chúng, cơ chế thị trường và quy định pháp lý thì còn dễ gỡ, nhưng có quá nhiều thứ nằm ngoài quyền lực của người dân, nằm ngoài nguyên tắc thị trường và nằm ngoài quy định pháp luật thì không thể gỡ.

-----------------------------

Bài được lưu ở đây:

http://www.basico.com.vn/vi-VN/News/List/11/NewsList.aspx

 

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật BASICO, 18A Ngô Tất Tố, Đống Đa, HN

Web: www.basico.com.vn

Email: duc.tt@basico.com.vn

FB: www.facebook.com/LSTruongThanhDuc

ĐT: 090.345.9070

 

1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
© 2011 Bản quyền của BASICO
dịch vụ bảo dưỡng kỹ thuật định kỳ để duy trì hoạt động liên tục của thang máy thang máy gia đình
dịch vụ bảo dưỡng kỹ thuật địnhbảo trì thang máyKhách sạn đa dạng, nhiều ưu đãi giảm giá và đặc biệt không thu phí giao dịch.đặt phòng khách sạn